泰和泰研析 | 商业银行外汇衍生产品争议解决（四）

泰和泰研析 | 商业银行外汇衍生产品争议解决（四）：金融机构外汇衍生产品索赔

卷首语：当前国际形势下，汇率市场瞬息万变，波动的汇率触发大批银行外汇衍生产品的行权、违约，争议成讼，此即金融衍生品种交易纠纷。诉讼中，既有银行请求企业承担违约责任，也有企业请求银行赔偿损失、请求法院撤销交易。此类纠纷涉及衍生产品相关的金融知识、外汇监管以及金融监管，且交易事实呈现时间跨度大、错综复杂的特点，具有较强的专业性。本文基于笔者团队代理外汇衍生产品相关纠纷的成功经验，讨论银行应对司法风险的诉讼技术与合规措施。

导言：实践中，远期结汇、卖出期权交易到期时，若市场汇率高于约定汇率，企业按约定结汇，将错失更好的市场机会。部分企业不愿承受此风险telegram中文版，选择拒绝结汇，进而构成违约。此时，银行向企业索赔、追究其违约责任，需要解决两个问题：一是银行请求赔偿的法律依据是什么；二是银行的损失如何确定。

一、银行追究违约责任的法律依据

首先，需要考虑双方是否在合同中就违约责任作出约定。通常而言，银行会先与企业签订框架性主协议，再由企业通过网上银行提交交易申请书、银行发送交易确认书订立单笔交易，而违约责任条款通常见于主协议中。

以中国银行间市场交易商协会提供的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》这一标准协议文本为例，如果银行与企业签订的主协议是按此模版起草，则银行追究违约责任的合同依据如下：①第四条第（一）款约定交付特定货币的义务；②未履行此义务的，构成第六条第（一）款的违约事件；③发生违约事件后，银行有权根据第九条第（一）款提前终止交易；④银行可以根据第九条第（二）款“提前终止应付额”的计算公式，确定企业应当向银行赔偿的损失金额；⑤银行还可以根据第十一条请求企业赔偿利息。

其次，合同文本未明确约定的，银行可以根据《民法典》第577条请求企业承担违约损害赔偿责任。适用该条的前提是存在违约行为，分析如下：衍生产品到期，企业拒不结汇，实质是违反了“外汇买卖合同”中卖方交付“标的物”的义务。

例如whatsapp网页版登录，企业向银行卖出100万美元期权、约定执行价为7，到期日美元市场汇率为8高于执行价，企业需要按照市场汇率7与银行结汇，相当于在银行与企业之间形成了一个以100万美元为标的物、单价7元人民币/美元的买卖合同，企业（卖方）应当向银行交付100万美元，银行（买方）则应当向企业支付700万元人民币。企业若不交付美元即违反了卖方交付标的物的义务，银行有权根据《民法典》第577条请求其赔偿损失。

二、银行所受损失的确定

银行主张违约损害赔偿责任，需要证明存在损失。银行的损失可以按如下公式计算：

损失 = 美元交易金额×（市场汇率-约定价格）

具体原理是，根据《民法典》第584条，违约损害赔偿的范围包括合同履行后可获得的利益。上例中，若企业如约履行期权合约，银行得以低于市场汇率的7元价格购入100万美元，但是，因为企业违约，银行只能以更高的市场汇率8元购入美元，多支出了100万美元×（市场汇率8-约定价格7）= 100万元人民币，即是其所受损失。前述逻辑类似于买卖合同卖方违约、市价上涨时买方损失的计算，损失内容是因替代交易而多支出的金钱。

同时，根据《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》标准协议文本第九条第（二）款的计算公式也可得出相同结论。

进一步的问题是银行是否实际进行了替代交易，这涉及诉讼中对实际损失的举证。业务逻辑上，替代交易确实存在。在外汇衍生产品领域，商业银行从事代客交易，简单理解，即进口、出口企业分别与银行进行方向相反的衍生产品交易，银行通过结汇交易收到的外汇，须在当日的售汇交易中向其他客户交付。企业违约不交付外汇，将导致银行外汇不足，无法如约向有购汇需求的客户履行合同，此时whatsapp官网，需要以市场价购入外汇、填补缺口，此即银行实施的替代交易。但是，实践中，银行通常统一解决全部外汇缺口，替代交易无法与特定单笔交易形成对应关系，对此的举证客观上存在一定困难。

对此，《合同编通则解释》第60条提供了解决方案，该条规定：“非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。”据此，存在交易市场的情况下，守约方请求赔偿替代交易损失，不以实际实施替代交易为前提。银行在诉讼中可以提交第三方平台提供的到期日汇率，作为证明其损失金额的证据。

https://www.nafmii.org.cn/zlgl/bzxy/bzxywb/jrys/202208/P020220814471434758828.pdf